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Ni legalista, ni activista




Estos tiempos han estado marcados con una incesante voz de cambio de dirección, el derecho está en crisis, existe la necesidad de cambio, aunque no se sepa hacia dónde.


Sin embargo, previo a cambiar debemos repasar la teoría del derecho que nos permite funcionar; lo primero es separar lo que entendemos por teoría política de lo que es propiamente una teoría del derecho; la primera, que también nos permite funcionar, pero políticamente y, la segunda -la que nos importa a los juristas-, que nos da el marco de referencia para la práctica del derecho.


El derecho es un conjunto de materiales que pertenecen a un sistema y que permiten la convivencia de los habitantes de una sociedad, a diferencia de la política, cuyo aspecto fundamental no es ser un material para la convivencia, sino una forma de sometimiento de voluntades mediante los consensos entre grupos sociales.


Las teorías del derecho sobre las que nuestra tradición jurídica (continental o romano-germánica) se ha desarrollado, son el iusnaturalismo y el iuspositivismo, ambas opuestas en sus bases y separadas por los extremos.


La tesis esencial que las separa, es la relación entre el derecho y la moral; por una parte, el iusnaturalismo parte de la idea de la conexión entre derecho y moral, en la que aduce que el derecho no es más que el descubrimiento de una moral, en esencia, preexistente y natural; por otra, el iuspositivismo que parte de lo opuesto y aduce la separación entre derecho y moral, por tanto, este no es más que la construcción del hombre y solo existe porque así se reconoce bajo la voluntad de las mayorías, que expresan dicho acto en la ley. Esta distinción genera varios problemas, pero el que a nosotros atañe radica en la práctica del derecho y su construcción.


Como todos sabemos, ambos extremos han dejado un mal sabor de boca cada vez que fueron puestos en escena de manera radical, desde el tiempo de la inquisición que se inspiró en la naturalidad divina para la persecución religiosa, hasta el tiempo del nacionalsocialismo alemán que se inspiró en la legalidad de las leyes antisemitas, las dos corrientes dejaron claro que podían ser objeto para la irracionalidad en las sociedades.


La crisis del iuspositivismo, provocó que en el período postguerra se juridificara la Constitución, con la inclusión de materiales jurídicos novedosos: los derechos fundamentales; el pacto fundamental, ahora jurídico, no solo positivizó los derechos fundamentales, sino que generó un cambio de paradigma del legalismo al constitucionalismo, en el que la ley ya no era más sinónimo de superioridad, sino la Constitución, lo que modificó el sistema de fuentes de los sistemas jurídicos basados en el positivismo.


De ahí surge la necesidad de un cambio en la teoría, pues los nuevos materiales -derechos fundamentales- contenían características especiales que no hallaban lugar para su aplicación dentro de la corriente a la que respondía todo el sistema -iuspositivismo-, pues se trata de normas abiertas, indeterminadas e imprecisas, que contienen mandatos genéricos o direcciones preferibles, a las que se les llamó -principios-.


Esas características les hizo diferenciarse de las reglas contenidas en las leyes; los principios, entonces, se concretaron como normas de carácter abierto que tienden a ser aplicadas en casos concretos, pero que, dada su apertura e indeterminación, necesitan una regla concreta que les permita actuar, verbigracia, mientras una regla (homicidio) se aplica mediante un silogismo lógico-deductivo (subsunción), un principio (pro homine) se aplica a partir de la aplicación de una regla a un caso concreto y una posterior ponderación entre principios (según las posibilidades fácticas y jurídicas).


Pero como se dijo, el cambio no lo sufrió la teoría del derecho, sino la teoría política, lo que cambió en la postguerra fue el constitucionalismo político (ideológico), no así la teoría del derecho.


El positivismo sigue siendo la base de nuestra tradición jurídica, del sistema de fuentes y de la operatividad del derecho, con la enorme diferencia práctica que ahora cataloga los derechos fundamentales positivizados como materiales jurídicos a disposición de los aplicadores; el cambio que sí ocurrió fue en la práctica del derecho, pues pasamos de entenderlo descriptivamente (acumulación de reglas), a entenderlo como una práctica (solución de problemas reales), lo que no implica desconocer la ley como desarrollo de la Constitución y del sistema.


Así las cosas, la discusión pareciera estar en los materiales jurídicos que los jueces tienen a su disposición para resolver las controversias entre los habitantes; para el iusnaturalismo, no habría límites en los materiales jurídicos, pues importaría poco de dónde y cómo se obtuvieran, siempre y cuando los jueces respondieran al paradigma natural al hacer su elección -creación- (moralidad); para el iuspositivismo, los materiales jurídicos solo pueden ser los que emanan de la voluntad del hombre y su creación formal (ley), es decir, aquellas normas que han pasado un proceso formal para adquirir su legalidad y que marcan un límite para la actividad judicial.


Nos encontramos ante un dilema eligiendo una posición u otra, el legalismo (positivismo), que nos da respuestas “seguras” o “certeras” pero probablemente injustas; o el activismo (naturalismo) que nos da respuestas “justas” pero poco seguras y discrecionales.


¿Existe una verdadera teoría intermedia?


A partir de los años setenta se empezaron a idear los fundamentos de una nueva teoría, una que corrigiera al iuspositivismo y que incluyera a los principios como forma de solucionar problemas reales; se llamó postpositivismo y sostiene la tesis de la -no confusión- entre derecho y moral.


La idea principal se basa la existencia de principios jurídicos dentro del derecho y su utilización para la solución de casos difíciles, avanzando a la confección de una teoría que, a diferencia del iuspositivismo, no separa completamente el derecho de la moral, pero tampoco lo mezcla, como lo haría el iusnaturalismo; sino que reconoce que la distinción ocurre en la práctica del derecho, esto es en los casos fáciles y los casos difíciles: los casos fáciles, serían aquellos que encuentran la respuesta en las reglas (leyes) dotadas por el sistema, y utilizan como esquema de solución el silogismo lógico-deductivo, por lo que no se requiere una carga argumentativa mayor que la subsunción del hecho al derecho; pero están aquellos casos difíciles, cuya solución no se haya expresamente en las reglas, por lo que requieren un direccionamiento racional, que se sostenga en bases axiológicas que sólo pueden brindar los principios, en estos aparecerá la ponderación y un modelo argumentativo de mayor envergadura para sostener su justificación.


Sin embargo, en Guatemala escuchamos la práctica del llamado “neoconstitucionalismo”, ¿qué es?:


Fue utilizado por Sussana Pozzolo -iuspositivista- de forma peyorativa para llamar a los iusfilósofos que dieron reconocimiento a los principios jurídicos pero que mantuvieron la idea de un positivismo racional -postpositivismo-; sin embargo, la idea se distorsionó en Latinoamérica y se asumió como una corriente de pensamiento jurídico.


Para Atienza, responde más a una teoría política que jurídica, pues pretende cambiar el sistema político desde lo jurídico -no a la inversa-, pero además, propugna una visión del aplicador del derecho que se centra en desconocer los límites impuestos por el sistema para la resolución de casos, anclada no en una referencia jurídica sino moral, lo que le hace estar íntimamente ligada al populismo, así como que una de sus principales expresiones sea el activismo judicial, de esa cuenta que si tiene algo de jurídico, se encuentre mucho más cerca del iusnaturalismo que centra su actividad en la moral y no en el derecho.


Poco se habla de este tema, pero a grandes rasgos, la esperanza del derecho en Guatemala se encuentra en una encrucijada que parece no tener remedio, o legalismo -iuspositivismo-, que nos ofrece decisiones con seguridad jurídica y la certeza (justas o injustas), o el neoconstitucionalismo -iusnaturalismo-, que nos ofrece decisiones “justas” para algunos (discrecionalidad y activismo judicial).


Así las cosas, ni legalista, ni activista.







(Las opiniones expresadas son responsabilidad del autor)

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